因为不论是宪法还是民法总则抑或民法分则,都担负着从不同角度、不同层面对人格权给予保护的重任。
哲学更加关注人的精神层面,而法学更加关注人的物质层面。针对我国的法治实践来说,尤其要警惕人格利益的过度膨胀所可能导致的权利爆炸,极力维护人格尊严、人格平等、人身自由在人格权中的根本地位。

这种实存一方面是在它本身中的,另一方面是像人对待外部世界那样来对待它的实存。人格的意义经历了自身份人格到抽象人格再到具体人格的三部曲式的主题演进。因为传统民法理论主要关心的是财产的归属和转移问题,而这些所谓的财产当然是存在于人身之外的客观事物,最早只是有体物,后来还包括了无体物、知识产权等。因此,对于为什么人格权概念没有进入近代民法典之中这个问题的回答,不仅不能像拉伦茨那样绕开或回避,而且是人格权理论研究应当予以揭示并阐明的问题。由此,二元人格权理论作为部门法哲学对人格权基础理论的研究成果,也为人格权的立法保护模式提供了新的分析路径。
因此,从人格演进史来看,尽管身份人格已淡出历史或者以另外一种方式存在于社会结构之中,但内在于人并作为人之根本的伦理价值却从一开始便隐藏于身份人格的外衣之下,至近代启蒙时期被重新发现并走向高潮,从而一直延续至今。由此,人的主体性不能经由肉身的存在而得到证明,而必须诉诸人类意志以及所谓的理性精神,这就是笛卡尔所说的我思故我在。作为一种二元人格权观,本文认为人格权的内涵在本质上是内在于人的伦理价值,而在形式上表现为外在于人的人格利益。
但文艺复兴运动又把理性回归到了世俗的古希腊传统之中。因此,人格是外在于人并作为人的主体资格是否适格的判断标准。究其原因,一方面在于中国大陆有关人格权的研究起步较晚(始于20世纪80年代),并且一直处于向西方学习的阶段,缺乏深入研究人格权基础理论的学术准备。但是,权利本质上是一种法益,权利的指向实际上要回答的是法益的归属问题。
有学者指出,罗马人利用人与身份相分离的技术,制造出一个与人相分离的人格概念。Capitis 是由 Caput一词演化而来,而 Capitis Deminutio 实际上指的就是权利义务承受资格的变更,包括减等、升等和平行转移。

如朱振、都本有认为:人格权的客体是人的伦理价值,这也是人之所以为人的前提条件,是和人本身连在一起的。〔2〕16可见,在这本书中周枏先生认为Persona指的是人格。人格与人格权问题从根本上导源于人与人的差异以及由此导致的社会结构的分化。相应地立基于这种二元人格之上的人格权在内涵上亦有内外两个层面。
但这两个概念有必要在理论上予以区分,进而明确权利客体的真正涵义。因此,研究人格权的内涵是探寻人格权概念的必由之路。从自然的意义上讲,人对自身的支配是不言而喻的,所谓理性指的就是一种客观地认识、鉴别、判断、评价外在事物,清醒、冷静地控制自身行为的能力。可见,在周枏先生那里,并没有区分人格与身份,因而也就没有严格区分Caput与Persona。
这就否定了古代法中的身份人格,开创了以平等原则为基础的关系时代。与之相反,人格利益说又存在着将人格权中内在于人的伦理价值完全切割出去的缺陷。

折断奴隶一骨的,处150阿斯的罚金。因此,否认人格权是民事权利,主张人格权向宪法权利的回归。
当然,伦理价值说也存在与此相似的缺陷。如果说现代民法学由于急切地想把人格利益作为权利来保护而无意中忽略甚至丢失了那个内在于人的伦理价值,那么当代法哲学就肩负着寻找这位弃儿之重担。因此,在身份之前必然存在着一个潜在人格的概念。 二、从人格到人格权:权利化的道德困境 如前所述,人格权利化的前提是人格的具体化与利益化。人格权的伦理价值层面理论所面临的主要挑战,在于人格究竟是否与人不可分离的质疑。既如此,那又如何可能得出人格权概念确定的前提是人的伦理价值外在化的结论呢? 如果沿着论者的这种思路继续推演,势必导致人格权被分裂为两个概念:一者,以外化的新型价值为内容的人格权。
自古罗马时起,内在于人的伦理价值便是深嵌于人格之内一缕抹不去的记忆。《日本民法典》仍然没有超脱《德国民法典》的樊篱,并没有明确规定人格权,而且也是在侵权责任规则中规定对身体、自由和名誉的保护{2}。
论者之所以认为这些新的人格利益无法从人的伦理价值中得到解释,是因为其对伦理价值的理解仅仅局限于人之根本。即便是民法学所讨论的一般人格权亦不同于人的伦理价值,它与具体人格权相对,本质上属于未被类型化与具体化的人格利益{9}。
其次,论者虽然注重对人格本质的历史考察,但这种考察却是建立在一种静态历史观之上,对历史上的概念的理解缺乏流变的视角和发展的眼光,从而把人格在近现代具体化、利益化的演进史完全排除在对人格认知的视野之外。古罗马时期的身份人格自然构成那个时代的伦理,而现代伦理价值必然要求一种比过去更为高级的生活。
这种理解一方面对现代人格权保护实践的发展给予了充分肯定,为具体人格权在将来的进一步丰富奠定了开放的理论基础。值得注意的是,生命、身体、健康和自由在立法用语上并未在此之后附加一个权字,而与其并列规定的所有权或者其他权利在用语上则明确以权利称之,这与生命、身体、健康和自由的立法技术形成了鲜明对比。因此,人格利益是人格权的本质属性,即本体。当然,这种转变并非对普遍主义的否认,而是要求把具体的个人认同从以往大写的理性遮蔽之下开显出来。
〔16〕52人如果有什么精神可言的话,那就是对自然的认识以及那种依照自然秩序行动的能力。〔27〕5这种正义就人格权而论,指的就是人不可能脱离伦理价值而存在。
而纯粹意义上的人格,在古罗马时期实际上被掩盖不平等的身份制度之下。人格权与其他权利最明显的差异是其客体的区别,因此,对人格权客体的阐述乃是界定其内涵的前提。
在研究方法的运用上,本文主要采用思辨的方法,辅之以历史分析法,以期在反思、批判现有研究成果的同时,使文章具备较为厚实的史论基础。人既是感性世界的成员,服从自然法则,是他律的。
后一种看法(人是精神的)虽然认识到人类理性的伟大意义,但在解释理性来源的时候,却难以避免唯心主义的片面。值得注意的是,论者之所以提出伦理价值外在化理论,其目的在于藉此将那些原本内在于人的伦理价值证成为权利客体,以实现对人格利益的权利化保护。本文在此前已经指出宪法权利与民事权利的根本区别,同理,刑法、行政法等法律部门对人格权的保护,与民法保护亦有根本区别。而民法中列举的各项人格权均为人格利益类型化的结果。
此后,人文主义思潮的兴起更加让人们重新认识到人的真正意义,即人之所以为人不是因为他是那个两腿直立、没有羽毛的动物,而是因为人是理性的生命。因此,笔者主张人格权的内在层面仍应发挥积极作用,即判断某项利益能否成为人格权,或者人格权的某种行使方式是否属于权利滥用时:应接受人格权伦理价值属性的审查,以限制人格权外延的过度扩张。
法学界还有一种观点认为,现代社会出现的一些新型人的伦理价值,诸如肖像、隐私等,已经远远超越了人之为人的底线,因而无法再被民法视为内在于人的事物了。只有三种身份齐备,才能称其为权利义务主体(Caput)。
就具体人格权而言,其客体是相应的人格要素。这种演进不是革命式的突变,而是一个传统与现代的逐渐交融从而使得人格意义不断丰富的过程。 |